Právo pro freelancery: Část 1. – Rizika a jak jim předejít

Práce na volné noze nabízí flexibilitu, ale má i svá rizika. Přinášíme vám právní minimum, které by každý freelancer měl znát. Najdete tu praktické rady, jak se vyhnout největším nástrahám. Seriál pro vás připravuje Petra Stupková z advokátní kanceláře Legitas.

V první části se věnujeme specifikům práce na IČO. Dozvíte se, co je ještě regulérní spolupráce s klientem a co už švarcsystém, čím se liší zaměstnání od práce na „živnosťák“, co obnáší odpovědnost za škodu, jak fungují autorská práva a co znamená povinnost zpracovávat osobní údaje (GDPR). V každém oddílu najdete konkrétní tipy, jak rizika právně ošetřit, abyste si „nenaběhli na vidle“.

Proč pracovat na IČO

Nejsilnější důvod přejít ze zaměstnání na volnou nohu je pro většinu lidí více volného času a flexibility, ukázal výzkum mezd v e-commerce společnosti Online People. [1] Vidina vyššího výdělku se ocitla až na třetím místě. Technologické firmy, e-shopy a IT firmy vidí výhodu spolupráce s freelancery v efektivnějším a pružnějším řízení, snížení rizika, že spolupráce nevyjde, a samozřejmě ve finanční úspoře.

V online prostředí je spolupráce s „ičaři“ velmi běžná. V e-commerce branži má až 10 % zaměstnanců ještě „vedlejšák“. To znamená, že mimo své zaměstnání vykonávají nějakou vedlejší podnikatelskou činnost jako OSVČ, například provozují e-shop. [2] Online byznys, a e-commerce zvláště, proto potřebuje pracovní pozice ukotvit svobodněji, než je dáno zákoníkem práce.

Volná noha, nebo zaměstnání?

Copywriter, UXák nebo PPC specialista jsou proto často postaveni před rozhodnutí: „Mám dělat v pracovním poměru, nebo na IČO?“ Řada z nich má dojem, že rozdíl spočívá hlavně v „papírech“, které podepíše. Pokud ovšem nepracuje na „gentlemanskou dohodu“, což je také běžný případ. Rizika špatně nastavené spolupráce si podrobně probereme níže.

Freelancer není podřízený, ale partner.

Zkusme si tu samou otázku položit trochu jinak: „Budu zaměstnancem, nebo budu podnikat?“ Ať je odpověď jakákoliv, odvíjí se od ní pravidla budoucí hry. A ta se v našem právním řádu zásadně liší, pokud jde o vztah mezi zaměstnancem a zaměstnavatelem nebo vztah mezi dvěma podnikateli. Podívejme se na ně blíž.

Specifika práce na IČO

Často se zapomíná na skutečnost, že freelancer, OSVČ nebo prostě jen „ičař“, není nic jiného než samostatný podnikatel. Postupně si projdeme všechny oblasti, které by si měl každý freelancer pohlídat.

1. Freelancer není zaměstnanec, aneb švarcsystém
2. Freelancera nechrání štít zákoníku práce
3. Freelancer nese riziko odpovědnosti za škodu
4. Freelancer by měl umět chodit v autorských právech k vytvořenému dílu (článek, video, počítačový program)
5. Freelancer může být zpracovatelem osobních údajů

1. Zaměstnaný freelancer?

Podnikatele nelze zaměstnat. Přes to nejede vlak. I tak se volnonožec může ocitnout ve vztahu podřízenosti ke svému „šéfovi“, kdy se rozdíl mezi zaměstnancem a freelancerem ztrácí v mlhavém oparu povinností v pracovní době.

Proti rizikům podnikání se efektivně ubráníme jen tehdy, když o nich víme.

Naneštěstí pro všechny volnonožce existuje jen velmi tenká hranice mezi tím, co je ještě povolený obchodní vztah a co už obnáší rizika tzv. „švarcsystému“. V České republice je švarcsystém zakázaný a úřady ho často formalisticky (a podle nás nesprávně) posuzují stejně jako zaměstnance pracujícího „na černo“. Než si vás vyhmátne inspektorát práce, vysvětlíme si, čím se vyznačuje tzv. zastřený pracovní poměr:

• Platí tu vztah nadřízenosti a podřízenosti namísto rovného postavení dvou podnikatelů. Jak to vypadá v praxi? Klient vám například určuje délku a typ pracovní doby a dny volna.
• Pracujete pro jednoho „zaměstnavatele“ a jeho jménem vystupujete vůči veřejnosti. Například máte podpis ve firemním e-mailu jako regulérní zaměstnanci.
• Jste na firmě ekonomicky závislí a fakturuje pravidelně. Tím se ocitáte v obdobném postavení ve vztahu k příjmu jako zaměstnanec. Například fakturujete stejné částky každý měsíc.
• Působíte pouze v provozovně firmy a výhradně s využitím prostředků firmy. Může to vypadat třeba tak, že frontend programátor dochází každý den do kanceláře společnosti, kde na základě smlouvy o dílo pracuje na počítači, který mu společnost pořídila.
• Vykonáváte činnost dlouhodobně pro jediného klienta a navíc osobně, bez možnosti nechat se zastoupit. Například jste smluvně zavázaní, že vaši práci musíte vykonávat právě a jen vy.

Kontrolu u nás provádí příslušné inspektoráty práce, někdy i finanční úřady.

Při odhalení „švarcsystému“ hrozí následující sankce:

• odstranění zjištěných nedostatků ve lhůtách určených inspektorátem,
• pokuta ve výši až 100 000 korun pro OSVČ vykonávajícího nelegální práci,
• pokuta ve výši 250 000 až 10 000 000 korun pro firmu, která umožnila výkon nelegální práce.

V případě, že zaměstnavatel zkrátí daň či jiné platby, hrozí mu i doměření odvodů a penále u daní, sociálního a zdravotního pojištění. V poslední době je ze strany státní správy také „oblíbené“ podání trestního oznámení, zpravidla pro trestný čin zkrácení daně, poplatku a podobné povinné platby.

Praktické řešení

Pokud si nejste ve své konkrétní pracovní situaci jistí v kramflecích, naučte se znaky švarcsystému co nejvíce krotit.

Velmi záleží na tom, co máte při spolupráci na IČO napsané ve smlouvě se svým klientem (např. ve smlouvě o dílo nebo smlouvě o poskytování služeb).

Zároveň platí, že „papír snese všechno“. Proto je stejně důležité jako smlouva i vaše faktické nastavení vzájemného vztahu. Tak, aby co nejméně připomínal ten zaměstnanecký. Inspektor práce má totiž právo vyžádat si smlouvu s freelancerem a toho se při kontrole dotazovat, kdo je jeho nadřízený nebo kdo odpovídá za výsledky jeho práce.

Doporučujeme vám:

• Upravit smlouvu tak, aby obsahovala co nejméně znaků závislé práce
• Upravit vzájemný obchodní vztah tak, aby freelancer byl opravdu free (například nemusí docházet do kanceláře každý den na osm hodin)
• Založit si jednočlenné s.r.o. (švarcsystém se týká pouze fyzických osob)

2. Freelancera nechrání zákoník práce

V den, kdy jste vstoupili na volnou nohu, jste odložili štít zákonné ochrany, která náleží podle zákoníku práce pouze zaměstnancům. Zákoník práce praví, že v případě pochybností je potřeba vše vykládat ve prospěch zaměstnance.

Pokud zaměstnanec nemůže pracovat, protože se objeví „překážka v práci na jeho straně“, je tady zákoník práce, který zajistí, že zaměstnanci přistane na účtu náhrada mzdy, i když zrovna v práci nebyl. Když jste zaměstnaní a vy nebo vaše dítě onemocníte, nezůstanete na holičkách. To se ovšem spolupráce na IČO netýká. Jako volnonožec nesete úplně jiná rizika.

Těhotné chrání zákoník práce před vyhazovem. Když pečujete o děti nebo staré rodiče, máte v zaměstnání právo na úpravu pracovní doby.

Na placenou dovolenou mají nárok výlučně lidé v zaměstnaneckém pracovním poměru.

Jako volnonožci vám žádné z výše uvedených práv podle zákona nenáleží. Musíte umět plavat v obchodním moři starostí sami. Některá práva je zase těžké zakotvit do smluvního vztahu tak, abyste si nenaběhli směrem k švarcsystému – například dovolená. Tu raději ve smlouvě vynechte.

Freelancer má možnost dobrovolně si platit nemocenské pojištění. Nebo může promítnout odhadovanou dobu, po kterou nebude pracovat (například z důvodu onemocnění) do své odměny a dávat si peníze stranou. Nemocenské pojištění má ale význam i do budoucna a ocení jej ženy více než muži v případě nástupu na mateřskou „dovolenou“, neboť peněžitá pomoc v mateřství se vyplácí právě z nemocenského pojištění.

Příklad a doporučení

Praktický příklad: Marie pracuje jako PPC specialistka. Dostala skvělou nabídku nové práce, s tím že při spolupráci na IČO dostane víc peněz, neboť odvody státu budou o poznání nižší. Marie pracuje jako ičařka jen pro tohoto klienta a jednoho dne se rozhodne mít rodinu. Jakmile se její klient dozví, že je těhotná, přestane jí zadávat práci. Kdyby byla Marie v pracovním poměru, nebylo by možné dát jí výpověď. V tomto případě Marie pravděpodobně nedosáhne na peněžitou pomoc v mateřství, pouze na rodičovský příspěvek.

Doporučujeme:

• Promyslet rizika a nevýhody, která vyplývají z obchodního vztahu ve srovnání s ochranou poskytovanou zákoníkem práce.
• Zvážit dobrovolnou úhradu nemocenského pojištění.
• Přehodnotit výši sazby / odměny freelancera z hlediska toho, zda jsou pokryty i případné prostoje v práci způsobeném dočasnou ztrátou vlastní výkonnosti v práci (třeba nemoc, dovolená nebo mateřská dovolená).
• Upravit si ve smlouvě výpovědní dobu, případně minimální „stand-by“ plnění.

3. Rizika freelancingu – odpovědnost za škodu

Naprosto zásadní, přesto velmi opomíjený důsledek absence ochrany ze zákoníku práce je míra odpovědnosti za profesní rozhodnutí. Zaměstnanec, který způsobí zaměstnavateli škodu, je zákoníkem práce chráněn a při náhradě škody se vždy musí přihlédnout k zákonem stanoveným omezením výše náhrady škody.

To znamená, že zaměstnavatel má zákoníkem práce daný strop, který nemůže přesáhnout, jakkoli vysokou škodu by zaměstnanec způsobil. Zaměstnavatel může v případě nedbalostního zavinění škody požadovat „jen“ čtyřapůlnásobek průměrného měsíčního výdělku zaměstnance.

Na podnikatele na volné noze se nevztahuje limit náhrady škody.

Pokud způsobíte škodu, jste jako freelancer odpovědní celým svým majetkem, což by v extrémních případech mohlo mít pro vás fatální důsledky. A tady je potřeba si uvědomit i fakt, že jako freelancer jste fyzická osoba, která může dlužit do konce svého života a v některých případech zavázat ke splácení dluhů i své potomky (na rozdíl od s.r.o., kterou lze „pohřbít“ bezbolestněji než samotného volnonožce).

Navíc, podle občanského zákoníku platí, že kdo se vydává za odborníka v nějaké oblasti, je odpovědný za špatnou nebo neúplnou radu, kterou v rámci své profese udělí. [3] Pro úplnost, v rámci své profese se počítá s tím, že odborník umí chodit i zákonných mantinelech své profese (např. rozumí autorským právům nebo GDPR).

Příklad a doporučení

Praktický příklad: Josef je grafik na volné noze a obsluhuje řadu klientů. Před Vánoci se roztrhne pytel s objednávkami nejrůznějších PFek a jiné vánoční reklamy. Josef se pod tíhou objednávek vydá do fotobanky a z vyhledaných fotografií kouzlí vánoční atmosféru. Jenže ouha! Ozve se samotný autor použité fotografie. Požaduje dvojnásobek honoráře za její použití, a to po Josefovu klientovi.

Klient je naštvaný a požaduje vzniklou škodu nahradit po Josefovi. Josef utíká za právníkem, jenže tenhle spor nebude pěkný a Josef nejspíš prohraje. Proč? Josef je v tomto případě považovaný za odborníka ve svém oboru a klient se na něj obrátil s důvěrou, že pravidla pro používání fotobanky má v malíčku.

Kdyby Josef s klientem na začátku uzavřel smlouvu o tom, jaké materiály a podklady může použít, stálo by ho řešení situace mnohem méně peněz a hlavně nervů.

Doporučujeme vám:

• Uzavřít s klientem smlouvu
• Sjednat si rozumný limit odpovědnosti za škodu ve smlouvě
• Dobře si pojistit profesní odpovědnost
• Přestat být OSVČ a založit s.r.o., která z podstaty věci ručí omezeně

4. Freelancer a autorská práva k dílu

Dílo nemusí být jen umělecké. Patří sem například i vývoj softwaru. Bude-li počítačový program (nebo jeho část) psát programátor-zaměstnanec, pak lze předpokládat, že toto dílo bude dílem tzv. zaměstnaneckým. Práva k napsanému programu vykonává zaměstnavatel, takže může s příslušnou částí programu disponovat, třeba ji licencovat zákazníkovi nebo nechat přepracovat jiným programátorem.

Freelancer by měl ve smlouvě mít uvedená pravidla vztahující se k autorským právům k dílu. Jinak se může stát, že k takto vytvořenému dílu by majetková práva vykonával dotyčný programátor (fotograf, copywriter…) a nebylo by v moci objednatele dané dílo použít.

Praktické příklady

Příklad 1: Fotograf Mirek vytvořil video, které propaguje služby jedné webové aplikace a je na něj patřičně hrdý. Jenže pak se stane, že někdo v rámci firmy video přepracuje, protože správce sociálních sítí na něj zas tak hrdý není. Mirek se urazí a požaduje, aby video bylo použité v původním formátu. K jeho přepracování přece nedal nikomu souhlas.

Jak myslíte, že případ dopadne? Fotograf Mirek bude mít nad zadavatelem videa navrch, protože žádná smlouva mezi Mirkem a zadavatelem nevznikla. Majetková práva k vytvořenému videu vykonává stále Mirek jako jeho autor – na zadavatele nebyla licencována.

Autorských právům a licencím se budeme věnovat v samostatném článku.

Příklad 2: Šárka pracuje jako obsahová manažerka pro jeden významný e-shop. Jako přání k Vánocům použila úryvek z oblíbené pohádky Anděl Páně a vytvořila zábavný gif, který rozeslala e-mailem a sdílela na sociálních sítích všeho druhu. Ozve se autor pohádky zastoupený spolkem DILIA s nárokem na autorskou odměnu. Vzhledem k tomu, že Šárka použila gif pro komerční účely (propagace e-shopu), s autorem se nedomluvila a jiná zákonná licence nemluví v její prospěch, bude e-shop muset pravděpodobně odměnu zaplatit.

Autorská práva a nekalá soutěž hrají na poli online marketingu velkou roli. Každý freelancer, který má v portfoliu klienta podnikajícího v onlinu, by měl mít nejen dobře nastavenou smlouvu, ale i přehled o pravidlech. Autorských právům a licencím se proto budeme hlouběji věnovat v samostatném článku.

Freelancer versus GDPR

Za dva roky účinnosti směrnice o zpracování osobních údajů padla nová soudní rozhodnutí a praxe se stává jasnější. Princip „privacy by design“ stále platí. Respektovat jej znamená, že každý projekt by měl od svého začátku pamatovat na prvky ochrany zpracování osobních údajů.

Každý freelancer by měl zvážit, zda při své práci není v pozici zpracovatele osobních údajů. Pokud je odpověď kladná, bude potřeba mít vedle klasické smlouvy o spolupráci ještě smlouvu zpracovatelskou. Pokud například působíte v marketingu a přicházíte do styku se zákaznickou databází, se kterou váš klient systematicky pracuje, měli byste mít uzavřenou zpracovatelskou smlouvu. V opačném případě se vystavujete postihu ze strany Úřadu pro ochranu osobních údajů vy i klient, pro kterého pracujete.

V dalším dílu se budeme věnovat smluvnímu zajištění spolupráce s klientem.

Foto: Tuesday Business Network

[1] MZDY V ČESKÉ E-COMMERCE A ONLINU 2018, str. 3, Final report [#a000223], prepared exclusively for ONLINE PEOPLE s.r.o., BŘEZEN 2019
[2] MZDY V ČESKÉ E-COMMERCE A ONLINU 2018, str. 5, Final report [#a000223], prepared exclusively for ONLINE PEOPLE s.r.o., BŘEZEN 2019
[3] § 2950 zákona č. 89/2012 Sb. Občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů